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陈代钦检举武夷山市法院蒋叶梅及有关领导以权谋私侵害权益

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关于武夷山市法院蒋叶梅滥用职权、及个别领导,(院长)以公谋私、借用法官权势损害当事人合法利益给----上级机关的检举报告
  检举人:陈代钦
  检举人在2013年因与被告(张学祥)工程施工合同欠款一案,检举人就该案系合同定价包干施工,然而(2013)武民初字第1067号判决审理系蒋叶梅主审,主审法官借以工程总的项目针对检举人的诉请标的进行张冠李戴的展开认定,这一错误明显得谁都能清晰可见,何况是一名法官;其主要事实方面有:检举人所提供的书证明显能够证实(施工合同承包)的施工范围的事实,《工程投标书》中与铝合金门窗项目不在检举人承包范围的事实,检举人提供的(莲清怡景1—6#楼)的宅套门、单身公寓门、铝合金推拉门等证据均不在检举人的承包范围内的事实;其次,根据《承包协议》约定的严格按施工图纸进行施工的意思表示,原审主审法官蒋叶梅既将其扩大解释检举人的施工承包范围,分项附属工程明显系发包人自行承包给其他施工人制作施工,强加给检举人所谓的工程量以达到扣减检举人合法的施工款的事实致使检举人蒙受巨大损失。蒋叶梅法官利用职权在从事些什么违背法律事实、枉法裁判,本案一目了然。
  主要情况
  本来是一件普通的民事《施工合同》案件,在本人证据确凿的情况下,被告张学祥为了达到赖账目的。搬出与开发商签订的阴阳合同,要我承但不该承但的责任,法官蒋叶梅 提问1150万的工程为什么要 开1900多万的税票,我如实回答被告协助开发商(武夷山市华福房地产开发有限公司)逃避200多万的营利所得税而多开税票。后被告到开发商告状,说原告告你偷税漏税。至此开发商(老总;女:魏某某)帮被告出面使案件一面倒。蒋叶梅法官在本案审理的事前事后还讲是检举人找错律师等等的语言,举报人就到福州找律师,经人介绍就找到了一位林姓律师,在要签订律师委托涵的前一天林姓律师说没空。举报人事后就问介绍人说好了什么没空,介绍人说不是没空,蒋法官是他,< 林姓律师>母亲,说案子有领导交代(院长;王某某) ,不要接手等。至此举报人才知道整个案件一审(2013),武民初字第1067号,二审,(2014)南民终字第230号,划回一审,(2014)武民1269号,再二审,南民终字第(2015)288号,另案审武民初字第(2015)412号又回到了一审(2013)武民1067号的结果。又上诉二审,另案部分调解(2015)南民终字第985号。本人2015年8月22日申请再审2015年12月23日接到省高院的立案的(2015)闽民申字第2037号传票于2016年1月18日下午14时45分开庭询问的情况下。本人在2015年6月向武夷山市法院申请部分执行款一直没执行。而在省高院立案开庭询问的情况下2016年1月18日武夷山市法院叫我在我不知执行和解协议不能再审情况下叫我签执行和解协议,(这就是武夷山市法院使用欺诈手段)本人认为执行和解协议只是执行钱,同意张学祥分两次付款而以没有其它解释。直使省高院2016年6月30日裁定有执行和解协议终止审查这就是武夷山市法院部分法官及领导在我们老百姓对法律不了解的情况下设笼子给老百姓钻。这就是武夷山法院司法的黑暗,部分法官及个另领导(院长)黑暗腐败,官商勾结,权钱交易,在明知有损国家利意(偷税漏税)还颠倒黑白判案。此案如果没有腐败行贿受贿法院个别领导不可能插手案子。所以说老百姓打官没有公平和正义可说。使举报人蒙受巨大损失“借款打官司四年 ” 
  另2015年5月本人告控告到福建省高级人民法院纪检部门,武夷山法院纪检领导有叫我询问,纪检领导说:蒋叶梅法官儿子是律师,叫我们管管兵可以,领导就没办法,可以到北京去申诉,担是要有理。不作记录。是不是签个名我心里想也是。无语!《注本人还走检察抗诉》相信法律有公平正义的地方。
  检举人希望纪检监察厅和高级人民法院纪检部门对本案件进行审查,对违法法官及交代的领导,给予察明处罚,给老百姓一个公道。一个明显的民事合法权利案件迫切希望能得到有关部门的支持。对蒋叶梅及交代的领导细致的调查与肃清法官在履行职责的形象,为检举人及低层百姓的合法权益得到保护,给检举人一个和谐美满的答复—叩谢。


                                          控告人:陈代钦 13809582981
                                             2016年 9 月 16 日
民事上诉状
 
上诉人:陈代钦,男,1961年7月25日出生,汉族,住武夷山市柳永路101号,身份证号码352103196107250012,联系电话13809582981。
 
被上诉人:张学祥,男,1966年7月2日出生,汉族,住武夷山市崇安和平路105号,身份证号码352103196607020037。
被上诉人:福建省武夷山市春屏建设发展有限公司
住所地:武夷山市柳永路101号第二层
法定代表人:俞志琴
 
上诉人因与被上诉人建设工程分包合同纠纷一案不服武夷山市人民法院(2014)武民初字第1269号民事判决书(下称“一审判决”),现提出上诉。
 
上诉请求
一、撤销一审判决,发回重审或依法予以改判,驳回被上诉人的反诉请求,支持上诉人的诉讼请求;
二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
 
事实与理由
一、上诉人所施工工程已经竣工,被上诉人应当支付工程款项
(一)本案工程为固定总价合同,被上诉人应当依约按固定价款全额支付上诉人工程款
根据被上诉人所提供的《施工补充合同附件》中《邀标书》第九条“本工程以一次性闭口总价包干,风险承包,无后续内容”及本案《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.2“本合同价款采用固定总价合同方式确定”的约定,再结合专用条款第九条中直接删除了结算的内容,可见,本案工程价款是不因结算而增减的。而上诉人与张学祥签订的《工程内部责任管理承包协议》(以下简称“《内部协议》”)中亦没有要求结算,上诉人对其承包的工程也是“风险承包”,应当在承担责任的同时获得相应的权利,即获得“莲清怡景”5#、6#楼的全部工程款3701170元。
(二)被上诉人提供的工程结算单,不是扣减上诉人工程款的合理依据
1、上诉人在结算单上的签字仅是对扣减工程款事实的确认,而不是对扣减工程款正当性的承认
如上所述,本案工程本就是固定总价的,不存在结算扣款的约定。事实上,武夷山市华福房地产开发有限公司(以下简称“华福公司”)并没有通过结算扣减春屏公司的工程款,春屏公司同样没有通过结算扣减张学祥的工程款。上诉人在结算单上的签字是作为底层的实际施工人对占据优势地位的被上诉人扣减款项的既成事实的无奈确认,而不是表示对其扣减行为的认可。
2、即便结算,上诉人有权要求以公平合理的计算进行结算
即便要结算扣减上诉人的工程款,被上诉人提供的《莲清怡景5#、6#楼结算》中的计算也是错误的。上诉人提供的《工程投标书》中《单位工程费汇总表》第5、6项明确约定工程造价下浮比例为13%、税金为3.445%,即当初计算给上诉人的3701170元工程款是在各项总计后下浮13%并按税金为3.445%计算得出的。不应当在支付上诉人工程款时按100%-13%支付,而结算时却按100%扣减,显然是不公平、不合理的(暂不考虑税金的计算)。
正确的、公平的、合理的结算,在扣回各项价款时也应当按下浮比例13%、税金3.445%反向计算。则,根据《莲清怡景5#、6#楼结算》,5#、6#楼减少的项目合价总计为143995元,再计算下浮比例13%及后为143995元×(1-13%)=125275.65元。而由于增加的项目价格已为事实施工的价格,故增加项目的金额不再折算,合价总计为86399元。则减少的税金为(125275.65元-86399元)×3.445%=1339.3元。故正确结算扣回的价款应为125275.65元-86399元+1339.3元=40215.95元。
同时,根据上诉人在《莲清怡景5#、6#楼结算》中的留言及清单中第25、32、38、43项明确载明“本项目工程安装完成后支付”,而本案工程如今早已竣工验收,交付使用,即上述4项已经安装完成,故还需支付上诉人4项合计25402元×(1-13%)×(1+3.445%)=22862.18元。综上,即便通过结算扣回上诉人的工程款,扣回数额也应为40215.95元-22862.18元=14813.95元。
二、铝合金推拉门不是上诉人的施工项目,不应由上诉人承担相关费用
(一)《标书的编制说明》具有优先的解释效力
本案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第二条合同文件及解释顺序明确约定:“投标书及其附件”列第3位解释顺序,而“招标文件及招标要求”列在之后为第4位,“图纸”仅列第8位,“合同履行中,发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件”更是列在末位第11位。而投保书中最重要最基础的《标书的编制说明》已经在第3条中“明确”指出“阳台门”即本案铝合金推拉门未计算,即投标书中不包含铝合金推拉门的项目。但是一审判决却本末倒置,以属于招标文件的《邀标书》及《图纸》中并不存在的,仅仅是捕风追影般推论出铝合金推拉门是所谓“缺漏项”而罔顾高解释顺位的《标书的编制说明》中的明确内容。
(二)《标书的编制说明》“明确”表明铝合金推拉门不是“缺漏项”
“缺漏”的基本定义为“短缺遗漏”,有“疏忽”之意。然而,本案中重要的《标书的编制说明》系为“明确”的告知了建设单位投标书中没有阳台门即铝合金推拉门这一项目,不能将此定义为“缺漏”。显然,一审判决对“缺漏项”的理解是错误的。
(三)上诉人在本案中的施工范围由《工程投标书》确定
根据上诉人与被上诉人签订的《内部协议》第一条的约定,上诉人承担的施工范围为工程合同造价为3701170元(5#1305072元、6#2396098元)的“莲清怡景”5#、6#楼工程。而本案5#楼《工程投标书》工程造价为1305072元、6#楼《工程投标书》工程造价为2396098元,总计3701170元,分毫不差。《内部协议》第四条约定的“乙方必须承担建设单位与施工单位签订该工程施工合同”中的“该工程”显然指的是造价为3701170元的5#、6#楼工程,而《工程投标书》也是《建设工程施工合同》的组成部分,因此第四条中的“施工合同”事实上也具体地指向5#、6#楼的《工程投标书》。
如果无限制地解释《内部协议》第四条约定的“乙方必须承担建设单位与施工单位签订该工程施工合同”事实上可以把上诉人的工程范围扩大到“莲清怡景”的整个范围,这显然是对上诉人极为不公的,被上诉人无理地解释该条款违背了公平和诚实信用的原则,也是对《内部协议》第一条约定范围的无视。
(四)施工图不等同于上诉人的施工范围,且解释顺位远低于《工程投标书》
本案的施工图是一份设计内容十分丰富的施工图,体现在施工图上的项目甚至包括了马桶等卫浴设备及液化气灶等厨具设备。显然,虽然上诉人的施工范围包含了5#、6#楼的大部分项目,但不意味着要实施施工图上的所有项目,况且本案工程《邀标书》中本就存在大量配套项目由其他施工单位完成。施工图的意义主要在于确定工程各项的标准及质量,“严格按照施工图及设计文件进行施工”事实上是对于工程质量的约定而不是工程范围的约定。
(五)被上诉人的两份结算材料中均未出现铝合金推拉门的项目
被上诉人提供的《莲清怡景5#、6#楼结算》中正是体现了在《工程投标书》中没有的项目,但是,其中可以找到“增加铝合金高窗”的项目却依然没有“铝合金推拉门”的项目。如果“铝合金推拉门”确实在《工程投标书》中缺漏了,显然应当体现在这份结算单中。
另外,根据上诉人提供的张学祥亲笔的结算单中也没有体现他所谓“代付”的“铝合金推拉门”的项目。
在工程已经结算,被上诉人也亲自为上诉人计算结算款的情况下,被上诉人居然在两份结算材料中均忽略了数额不低的、其所谓“代付”的“铝合金推拉门”的费用,这不符合常理。显然,在结算时,被上诉人是自知“铝合金推拉门”本就不是上诉人所应当承担的项目的。
三、外墙空调落水管不是上诉人的施工项目,不应由上诉人承担相关费用
“外墙空调落水管”也同“铝合金推拉门”一样不应被视为投标书中的“缺漏项”认定为上诉人的施工项目,甚至比“铝合金推拉门”与“缺漏项”更沾不上边。详述同理上述“铝合金推拉门”,不再赘述。
四、一审判决遗漏了被上诉人应当向上诉人支付的拖欠工程款的利息
按照《内部协议》第九条的约定,被上诉人应当在工程款结算后30天支付扣除保修金后的工程款,即被上诉人应当在2012年3月16日前向上诉人依约支付工程款,而至今被上诉人仍诸多借口拒绝支付应付款项,给上诉人造成了损失。由此,被上诉人应当按照同期银行贷款利率向上诉人支付拖欠工程款的利息。
综上所述,一审判决事实认定不清、适用法律错误,上诉人现根据《民事诉讼法》的有关规定,特具状向贵院提起上诉,恳请贵院依法撤销原判、发回重审或依法予以改判,判决驳回被上诉人的反诉请求,支持上诉人的诉讼请求。
此致
南平市中级人民法院
 
 
 
上诉人:    陈  代   钦           2014年  12   月 5    日
再审申请书
 
再审申请人:(一审原告、反诉被告、二审上诉人)陈代钦,男,1961年7月25日出生,汉族,住武夷山市柳永路101号,身份证号码352103196107250012,联系电话13809582981
被申请人:(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)张学祥,男,1966年7月2日出生,汉族,住武夷山市崇安和平路105号,身份证号码352103196607020037
被申请人:(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)福建省武夷山市春屏建设发展有限公司
住所地:武夷山市柳永路101号第二层
法定代表人:俞志琴
 
再审申请人因与被申请人等建设工程分包合同纠纷一案,不服武夷山市人民法院(2014)武民初字第1269号民事判决和南平市中级人民法院(2015)南民终字第288号民事判决,特依法申请再审。
请求事项
依法裁定再审本案,并判决撤销武夷山市人民法院(2014)武民初字第1269号民事判决和南平市中级人民法院(2015)南民终字第288号民事判决,改判支持申请人的原审诉讼请求,驳回被申请人的原审诉讼请求。
事实与理由
一、再审申请人所施工工程已经竣工验收,被申请人应当支付工程款项
(一)本案工程为固定总价合同,被申请人应当依约按固定价款全额支付再审申请人工程款
根据被申请人所提供的《施工补充合同附件》中《邀标书》第九条“本工程以一次性闭口总价包干,风险承包,无后续内容”及本案《建设工程施工合同》第三部分专用条款23.2“本合同价款采用固定总价合同方式确定”的约定,再结合专用条款第九条中直接删除了结算的内容,可见,本案工程价款是不因结算而增减的。而再审申请人与张学祥签订的《工程内部责任管理承包协议》(以下简称“《内部协议》”)中亦没有要求结算,再审申请人对其承包的工程也是“风险承包”,应当在承担责任的同时获得相应的权利,即获得“莲清怡景”5#、6#楼的全部工程款3701170元。
(二)被申请人提供的工程结算单,不是扣减再审申请人工程款的合理依据
1、再审申请人在结算单上的签字仅是对扣减工程款事实的确认,而不是对扣减工程款正当性的承认
如上所述,本案工程本就是固定总价的,不存在结算扣款的约定。事实上,武夷山市华福房地产开发有限公司(以下简称“华福公司”)并没有通过结算扣减春屏公司的工程款,春屏公司同样没有通过结算扣减张学祥的工程款。再审申请人在结算单上的签字是作为底层的实际施工人对占据优势地位的被申请人扣减款项的既成事实的无奈确认,而不是表示对其扣减行为的认可。
2、即便结算,再审申请人有权要求以公平合理的计算进行结算
即便要结算扣减再审申请人的工程款,被申请人提供的《莲清怡景5#、6#楼结算》中的计算也是错误的。再审申请人提供的《工程投标书》中《单位工程费汇总表》第5、6项明确约定工程造价下浮比例为13%、税金为3.445%,即当初计算给再审申请人的3701170元工程款是在各项总计后下浮13%并按税金为3.445%计算得出的。不应当在支付再审申请人工程款时按100%-13%支付,而结算时却按100%扣减,显然是不公平、不合理的(暂不考虑税金的计算)。
正确的、公平的、合理的结算,在扣回各项价款时也应当按下浮比例13%、税金3.445%反向计算。则,根据《莲清怡景5#、6#楼结算》,5#、6#楼减少的项目合价总计为143995元,再计算下浮比例13%及后为143995元×(1-13%)=125275.65元。而由于增加的项目价格已为事实施工的价格,故增加项目的金额不再折算,合价总计为86399元。则减少的税金为(125275.65元-86399元)×3.445%=1339.3元。故正确结算扣回的价款应为125275.65元-86399元+1339.3元=40215.95元。
同时,根据再审申请人在《莲清怡景5#、6#楼结算》中的留言及清单中第25、32、38、43项明确载明“本项目工程安装完成后支付”,而本案工程如今早已竣工验收,交付使用,即上述4项已经安装完成,故还需支付申诉人4项合计25402元×(1-13%)×(1+3.445%)=22862.18元。综上,即便通过结算扣回再审申请人的工程款,扣回数额也应为40215.95元-22862.18元=14813.95元。
二、铝合金推拉门不是再审申请人的施工项目,不应由再审申请人承担相关费用
(一)《标书的编制说明》具有优先的解释效力
本案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第二条合同文件及解释顺序明确约定:“投标书及其附件”列第3位解释顺序,而“招标文件及招标要求”列在之后为第4位,“图纸”仅列第8位,“合同履行中,发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件”更是列在末位第11位。而投标书中最重要最基础的《标书的编制说明》已经在第3条中“明确”指出“阳台门”即本案铝合金推拉门未计算,即投标书中不包含铝合金推拉门的项目。
《莲情怡景》的施工图是出在2009.4月份,而后武夷山市华福房地产公司在向外界2009.6月18日发出《莲情怡景》工程邀标书。之后 2009年6月30日又出了一份“莲情怡景”工程初装饰标准及相关报价补充说明。投标单位武夷山春屏公司是在2009年8月10日递交莲情怡景1#-6#楼及人防工程投标书,而在投标书的第1项:标书的编制说明:第3条明确告知招标单位武夷山市华福房地产公司套内住宅及阳台门未算及本案的铝合金门未算。而本案中一审二审法院却不分对错,且以2009年6月30日“莲情怡景”工程初装饰标准及相关报价补充说明:第15条1#、4#楼临百花路阳台推拉门不做,来推断5#、6#楼阳台铝合金推拉门要做实为荒谬。而一审二审法院把附表二,一个很简单的铝合金门窗,解释成“门”就是铝合金推拉门实为说不过去,真正在工程施工项目的子目中都要有编号:防盗门、窗门、铝合金推拉门或木门等等。门窗,门窗、有个窗框、没有窗里面的门怎么叫门窗。通常的叫开门,不会去开窗门吧?叫开门窗不会开门吧。法官的解释会不会牵强了一点。
但是一审,二审判决却本末倒置,以属于招标文件的《邀标书》及《图纸》中并不存在的,仅仅是捕风追影般推论出铝合金推拉门是所谓“缺漏项”而罔顾高解释顺位的《标书的编制说明》中的明确内容。
(二)《标书的编制说明》“明确”表明铝合金推拉门不是“缺漏项”
“缺漏”的基本定义为“短缺遗漏”,有“疏忽”之意。然而,本案中重要的《标书的编制说明》系为“明确”的告知了建设单位投标书中没有阳台门即铝合金推拉门这一项目,不能将此定义为“缺漏”。显然,一审,二审判决对“缺漏项”的理解是错误的。“莲情怡景”的《邀标书》中第十二条:标书的编制及编制要求:
1、标书的内容:
(1)标书的编制说明。
(2)施工方案:指主要的施工方法和技术措施。
(3)场地总平面图、临设、主要施工设备等。
(4)施工进度:工期、质量、安全生产文明施工的图标。
(5)报价书。
2、标书的编制要求:
   (1)、各投标单位须按本条第一款规定的先后顺序分别编制投标内容,如有竞争优惠条件应写入第1项“标书编制”说明书中。
   (2)、投标书打印成册。投标单位的投标书一旦被建设单位接受。任何一方无权变动投标书内容,且不退回投标单位。
   (3)、各投标单位报送的标书,要求下列各页须盖章。①投标书的封面。②标书的编制说明。③报价的各页。④投标书中已注明盖章处的其它各页。
在本案中被申请人自行编制的一个分解多个承包施工班组的《工程投标书》能说成是真正的“莲情怡景”《工程投标书》一个盖春屏公司公章的地方也没有,哪怕是复印件的章也看不到一个。再审申请人多次在一、二审中提出这是被申请人自行编制给再审申请人的《工程投标书》承包内容项目及价格约定,得不到法庭的支持,实为不公平。从各方面看,所谓的“铝合金推拉门缺漏项”都不存在。
(三)再审申请人在本案中的施工范围由《工程投标书》确定
根据再审申请人与被申请人签订的《内部协议》第一条的约定,再审申请人承担的施工范围为工程合同造价为3701170元(5#1305072元、6#2396098元)的“莲清怡景”5#、6#楼工程。而本案5#楼《工程投标书》工程造价为1305072元、6#楼《工程投标书》工程造价为2396098元,总计3701170元,分毫不差。《内部协议》第四条约定的“乙方必须承担建设单位与施工单位签订该工程施工合同”中的“该工程”显然指的是造价为3701170元的5#、6#楼工程,而《工程投标书》也是《建设工程施工合同》的组成部分,因此第四条中的“施工合同”事实上也具体地指向5#、6#楼的《工程投标书》。
本案中《工程投标书》:5#楼1305072元,6#楼2396098元,合价3701170元,是被申请人自行编制给再审申请人《工程投标书》签订的《内部协议》承担的施工承包价约定。真正的“莲情怡景”《工程投标书》是在(2013)武民初字1067号民事判决书,2013年12月2日15时,法院庭审笔录第10页第9行至12行原告与被告的对话。
原:我不懂这些材料我从来没看到过,今天才看过。“莲情怡景’’投标书及工程量清单,每张都盖过章,最关键的材料被告没有报。
审:被告:是否有这些材料?
张学祥:有,那些材料装订很厚,不是在这里。
在一审法庭上,申诉人因客观原因申请法院调取真正的《工程投标书》得不到法庭的支持,实为不公平。
    2013年11月14日8时30分的庭审笔录中被申诉人张学祥自己请来的证人郑庆宁,在第6页13行郑庆宁说:被告要求我做这个门,由我去做,就签订了合同。第7页20行:原代 :推拉门的钱包括在35万元里面吗?郑庆宁说:没有包括,那是与被告张学祥签订的。2013年12月2日15时的庭审笔录第7页2行,审;二被告,5#、6#楼推拉门是谁订的合同?面积是多少?价款多少?张学祥:甲方要求我们做,原告没做,没办法验收,业主要交房,如果再不做,交不了房,我就叫郑庆宁做。口头协议每平方360元。总共405.05平方米。在2013年11月14日被申诉对自己请来的证人、证言,二被告是同意证言真实可信。那就是说被申诉张学祥所说的与郑庆宁签订铝合金推拉门是口头协议,不是事实,在庭审申诉人因客观原因申请法庭调取郑庆宁与张学祥签订的铝合金推拉门合同,法官不予以支持。
如果无限制地解释《内部协议》第四条约定的“乙方必须承担建设单位与施工单位签订该工程施工合同”事实上可以把再审申请人的工程范围扩大到“莲清怡景”的整个范围,这显然是对再审申请人极为不公的,被申请人无理地解释该条款违背了公平和诚实信用的原则,也是对《内部协议》第一条约定范围的无视。
(四)施工图不等同于再审申请人的施工范围,且解释顺位远低于《工程投标书》
本案的施工图是一份设计内容十分丰富的施工图,体现在施工图上的项目甚至包括了马桶等卫浴设备及液化气灶等厨具设备。显然,虽然再审申请人的施工范围包含了5#、6#楼的大部分项目,但不意味着要实施施工图上的所有项目,况且本案工程《邀标书》中本就存在大量配套项目由其他施工单位完成。施工图的意义主要在于确定工程各项的标准及质量,“严格按照施工图及设计文件进行施工”事实上是对于工程质量的约定而不是工程范围的约定。
邀标书中:第四条:招标承包范围和承包形式:第一点,(四)小条为使报价准确,建筑安装与配套单位的施工分界明确于(附表一):建筑安装标准及相关施工设计补充见:《“莲情怡景”工程初装饰标准及相关报价补充说明》,中的(附表一)的第一条:按毛坯房标准施工,毛坯房就是半成品房,且能与本案设计内容十份丰富的施工图判决。况且从《标书的编制说明》中已经在第3条中明确指出告诉招标单位:“阳台门”即本案铝合金推拉门未算,即标书中不包含铝合金推拉门的项目,这能说漏算项吗?一、二审明显判案不公。
(五)被申请人的两份结算材料中均未出现铝合金推拉门的项目
被申请人提供的《莲清怡景5#、6#楼结算》中正是体现了在《工程投标书》中没有的项目,但是,其中可以找到“增加铝合金高窗”的项目却依然没有“铝合金推拉门”的项目。如果“铝合金推拉门”确实在《工程投标书》中缺漏了,显然应当体现在这份结算单中。
另外,根据再审申请人提供的张学祥亲笔的结算单中也没有体现他所谓“代付”的“铝合金推拉门”的项目。
在工程已经完工结算,被申请人其所谓“代付”的铝合金推拉门付款凭证是2011年4月28日9月23日9月30日12月18日,支付给郑庆宁。而在一年后的2012年1月16日,被申请人也亲自为再审申请人计算结算工程款的情况下。被申请人居然在两份结算材料中均忽略了数额不低的、其所谓“代付”的“铝合金推拉门”的费用,这不符合常理。显然,在结算时,被申请人是自知“铝合金推拉门”本就不是再审申请人所应当承担的项目的。
在结合第二次再审申请人上诉提供的证据张学祥的《领款凭证》其中一张凭条2011年9月26日领到莲情怡景工程款(铝合金门)这就证明了被申请人张学祥向建设单位领取了铝合金推拉门款也就是说《标书的编制说明》明确告知阳台门即铝合金推拉门未算,而不是向被申请人所说:“缺漏项”,如果说是“缺漏项”,建设单位就没有义务要支付给被申请人铝合金门即铝合金推拉门款项。其实是在再审申请人2011年3月工程基本完工结束后,建设单位自行在做绿化、道路。建设单位负责人看了看,又要做阳台铝合金推拉门,就包给被申请人张学祥做阳台铝合金推拉门,张学祥又转包给郑庆宁做。所以被申请人才有在领取18713810.44元凭证中有特别注明“莲情怡景”工程款(铝合金门)的凭条,这是典型的被申请人恶意赖账,一、二审没有实事求是,不分错对,判案不公平、不公正。
三、外墙空调落水管不是再审申请人的施工项目,不应由再审申请人承担相关费用
“外墙空调落水管”也同“铝合金推拉门”一样不应被视为投标书中的“缺漏项”认定为申请人的施工项目,甚至比“铝合金推拉门”与“缺漏项”更沾不上边。详述同理上述“铝合金推拉门”,不再赘述。
四、工程保修金应当依约支付给再审申请人
按照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定,工程保修金是应当是从应付的工程款中预留而不是扣减;依据本案《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》第二条第5项的约定“本工程的质量保修期为2年”,而本案距竣工验收完成早已超过2年。
另外,根据被申请人提供的证据五《“莲情怡景”1#、2#、3#、4#、5#、6#楼及人防地下室工程竣工决算》,其中华福公司及两被申请人在第二条确认“甲方已经支付工程款18713810.44元”而被申请人给再审申请人所示的工程总价仅11500000元,显然被申请人的收款早已覆盖再审申请人应得的保修金。
五、一、二审判决遗漏了被申请人应当向再审申请人支付的拖欠工程款的利息
按照《内部协议》第九条的约定,被申请人应当在工程款结算后30天支付扣除保修金后的工程款,即被申请人应当在2012年3月16日前向再审申请人依约支付工程款,而至今被申请人仍诸多借口拒绝支付应付款项,给再审申请人造成了损失。由此,被申请人应当按照同期银行贷款利率两倍向再审申请人支付拖欠工程款的利息。
综上所述,原审判决认定的基本事实缺乏证据证明,且适用法律错误,恳请贵院依据民诉法第二百条第(二)项、第(六)项之规定,裁定再审本案,并依法改判。
 
此致
福建省高级人民法院
 
 
再审申请人:  陈代钦                
2015年 8 月 18  日
    附:南平市中级人民法院(2015)南民终字第288号民事判决书和武夷山市人民法院(2014)武民初字第1269号民事判决书各一份。
 
 
补充代理词
 
尊敬的审判长、审判员:
上海锦天城(厦门)律师事务所依法接受陈代钦委托,指派罗韫律师担任其与被告张学祥、福建省武夷山市春屏建设发展有限公司(以下简称“春屏公司”)建设工程分包合同纠纷一案的再审申请代理人。现依据本案的争议焦点,结合事实及法律,发表以下代理意见。
一、本案所谓“执行和解协议”并不消灭申请人的再审权利
(一)所谓“执行和解协议”是在被执行人(被申请人)被采取强制措施的情况下签订的
由于被申请人张学祥拒不执行生效判决,武夷山市法院应申请人陈代钦的要求准备对张学祥采取司法拘留措施。在“不还钱就拘留”的威慑下,张学祥才被迫承诺在一定期限内支付全部款项。虽然武夷山市法院起草了一份“执行和解协议”并由陈代钦与张学祥签字,但是该文件的目的与意义仅在于督促张学祥履行生效判决之义务,陈代钦对判决确定的金额分毫未让,无论是形式还是内容都完全不同于寻常意义的双方互有退让以终结纠纷的和解,空有和解之名,却无和解之实。
(二)执行法院未向申请人释明和解协议的法律后果,申请人也未有放弃申请再审权利的表示
释明权不仅是一项权利,也是一项义务,在申请人已经提起再审申请的情况下,很明显其对生效判决仍有强烈的冤屈,在签署和解协议将影响其申请再审时,主持和解的法院应当对其释明该行为的法律后果。同时,作为非专业人员,根本不知道执行和解协议将同时影响到再审申请,而且陈代钦也确实没有任何放弃再审申请的意愿或者意思表示,若以此认定陈代钦丧失其申请再审的权利显然是对陈代钦的不公。
(三)被申请人根本没有履行所谓“执行和解协议”,本案不适用民诉法的有关规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第四百零二条规定“再审申请审查期间,有下列情形之一的,裁定终结审查:(三)当事人达成和解协议且已履行完毕的,但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外”。
即便不去考究本案“执行和解协议”的本质以及释明权是否行使的问题,本案的情况也不适用上述法律的规定。《民诉法解释》第四百零二条第三款的适用条件是“当事人达成和解协议且已履行完毕”,即当事人应当履行完毕和解协议,然而,张学祥根本没有履行本案和解协议。
本案所谓“执行和解协议”中约定“本案确定尚欠62595元元未履行,现申请执行人陈代钦同意被执行人张学祥于2016年2月5日至少履行3万元,剩余余款于2016年4月10日全部履行到位”。然而,张学祥只在2016年的2月6日支付2万元(超过约定的2016年2月5日且不足约定的3万元),和2016年4月13日支付29691元(超过约定的2016年4月10日且仍有12905元未支付)后就不再履行,明显违反了和解协议,最终,人民法院恢复了执行,余款12905元经人民法院强制执行才获得。即被申请人根本没有履行所谓“执行和解协议”,却又以此主张申请人丧失申请再审的权利,显然有违诚信,不应予以支持。
二、被申请人已经领取铝合金推拉门的项目款项,再向申请人主张有违公平
原《民事代理词》中关于铝合金推拉门的内容,本文不再累述。
(一)被申请人已经领取全部工程价款
本案莲清怡景整个工程华福公司与春屏公司之间的合同总价为19507649元,根据申请人二审中补充提交的证据“领款统计和领款凭证”可知,华福公司已向春屏公司支付19493746元,并且春屏公司也向张学祥支付了19043810元、代缴税款345717.95元、收管理费115000元,并且张学祥的领款时间与金额和华福公司向春屏公司的付款时间与金额可以对应,显然,可以说,张学祥是已经领取全部工程价款的。
(二)张学祥领取了铝合金推拉门的项目款项
在上文统计出张学祥领取的19043810元的凭证中有一张《领款收据》上明确记载该笔款项是“铝合金推拉门”项目的款项(华福公司于2011年8月1日向春屏公司支付150000元,当日张学祥便领取147000元并签下该领款凭证)。即“铝合金推拉门”项目款是总体工程款的一部分,且张学祥已经领取。
(三)张学祥关于该笔款项是华福的“预支款”、需要返还的辩解不能成立
被申请人张学祥辩解认为:“铝合金推拉门”项目是“缺漏项”,即项目合同中没有该项目的预算,即合同总价19507649元中不包括该项目的款项。然而:
1、假设该笔14.7万元的“铝合金推拉门”项目款是预支款,那么华福公司总计不仅应当向春屏支付1950万多元的工程款还需额外向春屏预付这14.7万元,则春屏公司收到的款项应当高达1964万多元,然而春屏公司收到的款项却正好在1950万元左右,且张学祥的领款与税款、管理费之和也正好在1950万元左右,而不是1964万元。显然张学祥关于该笔款项是“预支款”的辩解是与账务事实相违背的。
2、假设该笔14.7万元的“铝合金推拉门”项目款是预支款,那么正如张学祥所述是需要返还的,但是,从二审至今,张学祥也无法拿出任何证据说明其返还了该笔款项。申请人在再审申请中补充的录音光盘中也明确点出:张学祥没有任何要返还给华福公司的款项。即,从“需要返还”这一点上看,张学祥的辩解也是不成立的。
(三)张学祥既已领取“铝合金推拉门”项目款,便有义务负责该项目,再向申请人主张该项目款没有依据
事实上,张学祥通过春屏公司所承接的莲清怡景整个工程是包括“铝合金推拉门”项目的,该项目不仅有预算,而且华福公司也向其支付了该项目款,只是该项目不在张学祥分包给陈代钦的5#、6#号楼的工程范围之内。并且之后还借由与陈代钦之间的合同漏洞,无视种种明确证据,捕风捉影地推论出“铝合金推拉门”项目属于陈代钦的施工范围。然而,张学祥已经领取“铝合金推拉门”项目款是无法逃避的事实,其不仅拖欠其他工程款,竟然还要从申请人身上再挣取一次其已经领取的项目款,这俨然是对诚信及公平的践踏,不应得到法律的支持。
 
以上代理意见,敬请合议庭予以采纳。
 
 
 
     
上海锦天城(厦门)律师事务所
                                  律师:  罗韫       
2016年6月21日    

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被告与开发商签订的偷税漏税的阴阳合同。

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颠倒黑白的判决书。莲清怡景1-6号楼人防工程预算编制说明,最后一条投标报价明准告知未算。但是院长说什么判就什么判。

从开发商出领了一次铝合金推拉门的工程款.14.7万,又说是漏项又要赖
一次原告扣减一次推拉门的工程款。证据(铝合金门)工程款。



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